网络拍卖的法律制度与技术阻却

文/霍玉芬 茅 田

近来，一则法院在淘宝网进行司法拍卖的消息引发了社会广泛争议。如何评价这一活动，笔者认为有必要对网络拍卖的状况进行充分的探讨。

目前网络拍卖主要有3种形式：一是由拍卖公司自行开办网站，在其网站主持拍卖；二是拍卖公司和网络公司合作，将其既有拍卖业务通过网络来进行；三是网络公司在网络上为买方和卖方提供交易平台服务，而由卖方和买方依据软件既定程序进行网络拍卖，网络公司本身不介入双方交易。由此，网络拍卖因其参与者不同可分为委托网络拍卖和自行网络拍卖。法院与淘宝网的合作显然应当归结为第三类。只在这里，卖方变成了国家司法执行机关，由此引起社会广泛关注就在情理之中了。

按照我国现行的民事诉讼法以及最高人民法院关于司法强制拍卖的相关规定，司法委托强制拍卖只能由人民法院委托经过特别行业管理部门批准并在国家工商行政管理机关登记注册的特殊市场主体，即拍卖公司进行市场化交易，并必须在人民法院和国家工商行政管理机关的现场监督下进行。而与之相对应的任意拍卖是指拍卖主体按照拍卖相关法律法规和行业惯例，将特定物品或者财产权利交出由竞买人公开竞价后，卖与最高应价者的拍卖活动。因此，不要说淘宝网在司法委托强制拍卖中不具有合法的交易主体资格，即使只是作为司法委托拍卖的交易平台，也大大超越了司法委托强制拍卖的严格程序控制和监管。

事实上，在网络交易中需严格的程序设定和制度监管，这对世界行政监管和司法监督都是个难题。即使是美国这样较为成熟的法治国家也对网络销售中的监管和税收显得束手无策。因此，试图完全借助网络平台实现具有极强的司法执行程序特征的网络拍卖进而实现交易公平、透明、标的

价值最大化，为时尚早。国家对拍卖企业监管更为严格在我国现行的市场规制法律制度中，对于市场主体所从事的行业以及所生产、经营商品的不同类别进行了严格的划分，对于一些有关国计民生、国家安全、经济安全、金融安全的特殊商品及服务施行更为严苛的特别行业企业的监督和管理。例如：新闻、出版、金融、医药、烟酒、房地产、航空等等，拍卖企业也位列其中。对于特行企业的监管，严格的审批，程序制度化管理是其突出的特征。自然，作为国家机器的公权力的司法机关在履行极具国家强制力保障的司法执行权时，情况更加特殊。较之对一般特行企业的监管具有更严格的履行标准和程序执行原则。为了依法规制拍卖活动，我国出台了相关的法律、法规和司法解释，以对司法拍卖活动的全过程进行了明确的规制，如若照着现在法院的尝试推广下去的话，需要特别程序对特别行业进行严格程序监管的市场规制体系将受到颠覆。

淘宝网司法拍卖有违我国现行法律、法规淘宝网上司法拍卖活动与我国现行多部法律、法规冲突，从而导致有法不依和适用法律的混乱。

首先，违背了我国民诉法规定。我国1991年颁布的《民事诉讼法》第223条规定：.财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封或者扣押的财产。.该条规定首次正式确立了人民法院在民事执行中的强制拍卖权。但是，如何具体实施司法拍卖活动，还要按拍卖法和最高院相关司法解释来依法进行。目前淘宝网上的司法拍卖活动，实际上就是违反了我国现行的《民事诉讼法》及相关规定。

其次，违反了《拍卖法》相关规定。我国拍卖法规定，拍卖活动必须由拍卖企业举办。若在网络拍卖过程中出现争议将导致淘宝网作为.平台和人民法院都没有民事诉讼的主体资格，导致原本可由民事诉讼解决的纠纷只能通过行政复议或者行政诉讼来解决。大大增加了当事人的维权成本和维权难度。监督法院比监督拍卖企业更困难。

再有，违反了最高人民法院一系列关于司法委托强制拍卖的相关规定。为了增强司法强制执行的透明度和提高财产变现的效率，最高人民法院在1997年1月1日开始实施的《中华人民共和国拍卖法》的基础上，又先后在1998年、2000年、2005年、2009年以及2012年出台了一系列关于司法委托强制拍卖的特别规定和司法解释，都坚持了委托依法设立的拍卖企业进行司法拍卖的原则和规定。显然某些基层法院理应严格遵守和执行最高人民法院的司法解释和相关规定。而与淘宝网的合作显然违背了最高人民法院的相关规定：如.人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖.即所谓的拍卖优先原则，违反了最高法院解释中的.人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构.的规定等等。

遏制腐败难度增加

法院是司法拍卖的监管者，法院监督对司法拍卖活动公开、公正意义重大。淘宝网司法拍卖活动导致法院直接参与拍卖过程，容易造成公权力膨胀，更容易产生腐败和暗箱操作。资质的随意性、主观性可能使公权力机关以.阳光.的名义制造.黑暗.。没有了竞争机制会引发独家交易性质的垄断进而导致竞争秩序的混乱，监督机制走空，将导致新形式的腐败滋生。

监管难题尚未解决

1.网络拍卖难以实现.阳光效应.：计算机数据所有者具有完全的修改能力。在风险防范的问题中，难以阻止网络拍卖平台进行自我交易或者与特定人的暗中交易。一旦出现问题，在诉讼过程中我国法院和鉴定机关还普遍没有对计算机数据准确鉴定的能力。

2.网络拍卖沉淀资金的监管问题。淘宝网对于国家利益挑战的关键在于利用其第三方担保的资质能力，利用沉淀资金进行投资和收益银行利息。国家推出《第三方支付管理条例》，意在沉淀资金的利息收益进行国家和商业主体之间分配。而此次司法拍卖实验，将导致新的沉淀资金，司法活动中收取的保证金和交易金额，将滚动成为另外一个巨大的沉淀资金链条，而且还不属于《第三方支付管理条例》的管理范围。以2011年829亿元的总司法拍卖成交额来说，淘宝网只需要能够占据10%的交易量，就能获得82亿元沉淀资金的融资。

3.网络拍卖的安全性问题。网络拍卖的安全性在世界范围内都不能完全保障。互联网中有一种攻击叫做DDOS分布式攻击，攻击的技术含量低费用低，一旦进行这样的攻击就会导致互联网服务器瘫痪或者延迟。可能导致竞买人在这段.服务器无法响应.状况下的举牌无效，举牌是否无效也难以考证，因为一般的计算机用户都不具有对网络传输行为的证据保全的能力，导致此标的物拍卖过程中的瑕疵。

4.网络司法拍卖的时间问题。以淘宝网进行的黑色宝马7系交易为例，整个拍卖的过程从7月9日的10:00,一直持续到7月10日的22:00，总共历时38个小时。一方面来说这有利于保护当事人的利益，使成交额达到市场极限价格。但从另外一方面讲，这对于竞买人是不公平的，没有可能所有竞买人都能完整地参与到38个小时的交易。时间少，对互联网使用能力比较差的竞买人就可能会受到不公平的待遇。而对于淘宝网来说，网络拍卖的时间越长，进行沉淀资金积累的周期就越长。大有打着.当事人利益最大化.幌子而进行牟利的嫌疑。

总之，单纯网络在线拍卖存在技术、道德风险。但网络同步拍卖可以使传统拍卖与网络拍卖取长补短，兼顾各方利益，已被国内外实践证明是高效可行的，应当是拍卖模式改革的主流趋势，但前提是要有严密的网上司法委托拍卖所引发的风险控制制度和完整的风险阻却程序。

(霍玉芬系中国政法大学教授，茅田系中国政法大学经济法研究生)